بررسی برخی موارد شرط خلاف کتاب و سنت PDF چاپ پست الکترونیکی

 

بررسی برخی موارد شرط خلاف کتاب و سنت

 

مقدمه

بشر همواره برای پیشبرد زندگی روزمره خود برای رفع نیازها از معاملات استفاده می­کند. حذف معاملات و روابط اقتصادی و مناکحات از زندگی اجتماعی انسان غیر ممکن است و نظام اقتصادی و اجتماعی بر آن استوار است. اسلام نیز با عقود و معاملات برخورد سلبی و حذفی نداشت بلکه عقود و ایقاعاتی که با شرع مخالف بود را حذف نمود.

بسیاری از این عقود به همراه شروطی هستند که شرع نیز التزام به آنها را از مشروط علیه طلب میکند لکن اگر شرط خلاف کتاب و سنت باشد آن شرط لازم الوفاء نیست. بلکه اگر مستلزم ارتکاب حرام باشد، انجام شرط حرام است.

ذیلا مواردی که در کتب فقهاء عظام از مخالفت آن با کتاب و سنت سخن به میان آمده است، می­آوریم.

لازم به ذکر است به دلیل پردامنه بودن این بحث، در این نوشتار سعی کرده­ایم نظر فقیه محقّق و اصولی مدقّق مرحوم نجفی نویسنده کتاب گرانسنگ «جواهر الکلام» را به عنوان نظر پایه ذکر کنیم.

 

1: خرید شراکتی به شرط آنکه ربح برای هر دو باشد و نقصان برای احدهما

از مواردی که در امور بانکی بسیار رایج است و مشتریان بانکها پول خود را به عنوان سپرده نزد بانک می­گذارند و با بانک به طور شراکتی کارخانه یا زمین زراعی را خریداری میکنند و شرط فوق را بانک برای جلب سرمایه به نفع مراجعین خود میگذارد.

برخی از فقهاء به مخالف بودن آن با کتاب و سنت تصریح کرده اند. کالایی را با مشارکت دیگری بخرد و به شریک بگوید اگر سود کردیم سود برای هر دوی ما باشد و اگر ضرر شد، ضرر فقط بر عهده من باشد. مرحوم محقق حلی که ماتن است و محقق نجفی در جواهر، شارح کلام ایشان،  در صحت چنین شرطی تردید کرده است. البته شهید اول در دروس (طبق نقل جواهر) مخالف سخن آنهایی است که این شرط را به دلیل مخالفت با کتاب و یا سنت باطل می­دانند.

دلیل عمده مخالفین این نحوه اشتراط (که مشهور هستند)آنست که این شرط و روایاتی که آنرا جایز می شمارند،  مخالف اصول مذهب است. در شرکت، سود و زیان تابع اصل «رأس المال» است و نمی توان گفت  احد الشریکین در خسارت شرکت ندارد. پس ‌صحيحه رفاعة و خبر أبى الربيع مورد عمل نیستند.

الف) در حدیث «رِفَاعَةَ قَالَ سَأَلْتُ أَبَا الْحَسَنِ مُوسَى ع عَنْ رَجُلٍ شَارَكَ رَجُلًا فِي جَارِيَةٍ لَهُ وَ قَالَ إِنْ رَبِحْنَا فِيهَا فَلَكَ نِصْفُ الرِّبْحِ وَ إِنْ كَانَتْ وَضِيعَةٌ فَلَيْسَ عَلَيْكَ شَيْ‏ءٌ فَقَالَ لَا أَرَى بِهَذَا بَأْساً إِذَا طَابَتْ نَفْسُ صَاحِبِ الْجَارِيَةِ»[1]

«عَنْ أَبِي الرَّبِيعِ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع‏ فِي رَجُلٍ شَارَكَ رَجُلًا فِي جَارِيَةٍ فَقَالَ لَهُ إِنْ رَبِحْتَ فَلَكَ وَ إِنْ وُضِعْتَ فَلَيْسَ عَلَيْكَ شَيْ‏ءٌ فَقَالَ لَا بَأْسَ بِذَلِكَ إِنْ كَانَتِ الْجَارِيَةُ لِلْقَائِلِ»[2]

ظاهر در این دو روایت آنست که اگر یکی از دو شریک در یک مال به دیگری بگوید اگر در این مال شراکتی (مثلا جاریه که مورد روایت است) سود کردیم، تو سود شریک هستی و اگر ضرر کردیم ضرر بر عهده تو نیست. مثبتین استفاده شرط از این نوع شرکت کرده اند.

مرحوم شیخ طوسی ذیل این خبر، خبری دیگر  نقل میکند که مفاد آن منع است؛ امام (علیه السلام) تعبیری به کار میبرد که ظهور در حرمت دارد و آن عبارت «لا ینبغی» است؛ شیخ طوسی برای جمع بین این دو خبر، در ظهور خبر دوم تصرّف میکند و و آنرا حمل بر کراهت میکند. بنابراین میتوان گفت ایشان نیز قبل از شهید اول قائل به جواز بوده است.

در مقابل مشهور، شهید اول است که می­فرماید سود و زیان مالی تابع «مطلق الشرکة» نیست بلکه تابع «الشرکة المطلقة» است. به این معنا که در همه اقسام شرکت، سود و زیان تابع شرکت نیست بلکه ممکن است فقط در یک قسم از شرکت - مثلا وقتی که شرکت به سود انجامید- تابع شرکت باشد و «تبعیت» در شرکتی که منجر به زیان شود نیاید.

به عبارت دیگر اگر عقد شرکت به صورت مطلق انشاء شود، در این صورت هر دو شریک در سود و زیان شریکند؛ لکن اگر شرکت مقیّد انشاء شود (مانند مفروض بحث) در این صورت سود و زیان تابع نحوه قید و شرط موجود در عقد شرکت است.

نظر صاحب جواهر به عنوان داور بین این دو نظریه آنست که این روایات صرفا گفتگوی طرفین معامله را مدّ نظر قرار داده است و نظری به شرط که الزام آور است ندارد و برای روان شدن معامله و سرگرفتن بیع این سخنان رد و بدل میشود و راوی هم حکم حلّیت این کار را از امام (علیه السلام) میپرسد و این کار شرکت اصطلاحی نیست؛ بلکه صرفا مالک، دیگری را شریک مال خود کرده و بعد از خسارت می خواهد به او احسان کند بدون آنکه شریک استحقاق داشته باشد. بنابراین دو روایت مذکور به عنوان دلیل خاص نه به کار مثبتین مانند شهید اول می­آید و نه منکرین می­توانند آن­را نفی کنند؛ چون اصلا ربطی به شرط مصطلح فقهی ندارد و عمومات مورد ادعای مثبتین برای وفا به شرط قابلیت نفوذ شرطی که هنوز مشروعیتش ثابت نشده را ندارد.[3]

 

2: قرض گیرنده شرط کند زکات مال را قارض بدهد

بحثی بین فقها در گرفته است که هرگاه در عقد قرض شرط شود زکات مالی که مقترض میگیرد بر عهده مقرض باشد، آیا این شرط واجب الوفاست یا خیر؟

ایشان می­فرماید عده ای این شرط را صحیح و واجب الوفا میدانند (مانند شیخ طوسی در کتاب فتوایی خود «النهایه فی مجرد الفقه و الفتاوی» و شیخ صدوق و والد ایشان) و دلیل ایشان عموم «المؤمنون عند شروطهم» و سه صحیحه است که در این خصوص میباشد: صحاح ابن سنان، حلبی و منصور بن حازم.

الف) «الْحَلَبِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ بَاعَ أَبِي أَرْضاً مِنْ سُلَيْمَانَ بْنِ عَبْدِ الْمَلِكِ بِمَالٍ فَاشْتَرَطَ فِي بَيْعِهِ أَنْ يُزَكِّيَ هَذَا الْمَالَ مِنْ عِنْدِهِ لِسِتِّ سِنِينَ»[4]

ب) «عَبْدِ اللَّهِ بْنِ سِنَانٍ قَالَ سَمِعْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع يَقُولُ بَاعَ أَبِي مِنْ هِشَامِ بْنِ عَبْدِ الْمَلِكِ أَرْضاً لَهُ بِكَذَا وَ كَذَا أَلْفَ دِينَارٍ وَ اشْتَرَطَ عَلَيْهِ زَكَاةَ ذَلِكَ الْمَالِ عَشْرَ سِنِينَ وَ إِنَّمَا فَعَلَ ذَلِكَ لِأَنَّ هِشَاماً كَانَ هُوَ الْوَالِيَ »[5]

ج) ْ مَنْصُورِ بْنِ حَازِمٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع فِي رَجُلٍ اسْتَقْرَضَ‏مَالًا فَحَالَ عَلَيْهِ الْحَوْلُ وَ هُوَ عِنْدَهُ فَقَالَ إِنْ كَانَ الَّذِي أَقْرَضَهُ يُؤَدِّي زَكَاتَهُ فَلَا زَكَاةَ عَلَيْهِ وَ إِنْ كَانَ لَا يُؤَدِّي أَدَّى الْمُسْتَقْرِضُ »[6]

در مقابل این دسته، مشهور قرار دارد که قائل به بطلان این شرط هستند. محقق نجفی نیز با عبارت «فهو الأشبه» همسو با مشهور می­شود.ایشان دلیل خود را مخالفت این شرط با کتاب و سنت میداند زیرا خطاب وجوبی شارع در زکات متوجه مُلّاک است نه غیر مالکان در حالیکه در مفروض مسأله که مقترض مالک است می­خواهیم با شرط مذکور، خطا ب وجوب زکات را متوجه مقرض که دیگر پس از عقد قرض مالک نیست کنیم و این شرط از این روست که خلاف کتاب و سنت شمرده میشود «لكونه شرطا مخالفا للكتاب و السنة الدالين على أن خطاب الزكاة على المالك »

ایشان در پاسخ به ادله اقامه شده از سوی قائلین به نظریه اول میفرماید: «المؤمنون عند شروطهم» صرفا شروطی که مشروعیت آنها فی حدّ نفسه ثابت شده است را لازم الوفا میداند. یعنی در خارج از این عموم باید مشروعیت شرط ثابت شده باشد سپس آنرا مشمول این عام بدانیم؛ نه اینکه با خود این عام بتوان شرط را تحت عنوان شرط مشروع برد زیرا تمسک به عام در شبهه مصداقیه خود دلیل بوجود می­آید. علاوه بر اینکه سخن شما معارض است با ادله ای که ثابت میکند: زکات بر عهده کسی است  که مالک آن باشد (اعتبار الملک فی وجوب الزکاة) و در این کشاکش و تعارض ترجیح با قول دوم است که شهرت در جانب آن است و قول اول شاذّ شمرده می­شود.

ایشان در مقام جواب به سه صحیحه مذکور میفرماید:

در مورد صحیحه ابن سنان و حلبی میتوان ادعا کرد اولا این دو روایت اجمال دارند چون بسیار بعید است که امام این قدر مال اندوخته باشند که به آن زکات تعلق بگیرد. ثانیا میتوان ادعای  ظهور در این معنا را کرد: امام چون میداند هشام و سلیمان دو فرزند عبدالملک بن مروان متدین نیستند و در مظانّ عدم پرداخت زکات هستند، آنها خود زکاتهای سالهای گذشته که به محصولات این زمینها تعلق گرفته است را بپردازند. بنابراین زکات بر عهده خود مالکین است نه غیر ایشان. ونیز میتوان ادعای ظهور دیگری کرد: امام فرموده زکاتی که بر عهده من است، مقرض  بدهد نه آنکه خطاب شارع متوجه مقرض باشد. این دو روایت به دلیل مخالفتشان با اصول متروک و مورد اعراض مشهور هستند.

در مورد صحیح منصور بن حازم میتوان گفت: این روایت مشروعیت پرداخت تبرعی زکات به وسیله غیر مدیون را میفهماند یعنی زکات بر عهده مالک است لکن اگر دیگری پرداخت، ذمه مالک بری میشود. این غیر از آنست که خطاب وجوب زکات تغییر کند و متوجه دیگری شود. به عبارت دیگر پرداخت زکاتی که بر عهده مالک است اگر در ضمن عقدی شرط شود، مشروط علیه متعهد میشود از سوی مالک زکاتی را که بر مالک است بپردازد؛ این غیر از آنست که بگوییم خطاب زکات با شرط عوض میشود و از مشروط له (مقترض یا همان مالک) منصرف و متوجه مشروط علیه (مقرض) میشود. طبق این معنا اگر کسی که شرط کرده دین مدیون را ادا کند لکن به شرط خود وفا نکرد ذمه مدیون بری نمیشود؛ همانند جایی که دیگری نذر یا عهد میکند دین مدیونی را بپردازد اگر ناذر یا متعهّد به دلیل عصیان یا ناتوانی یا هر علت دیگر نتوانست به نذر و عهد خود وفا کند، ذمه مدیون بری نمیشود بر خلاف اینکه بگوییم با عهده گرفتن دین ذمه مشروط علیه مشغول است و دین به او منتقل شده است.[7]

 

3: شرط کند که ازدواج مجدد نکند

هرگاه زن در ضمن عقد نکاح یا عقد دیگری، علیه شوهر خود شرط کند که شوهر ازدواج مجدد نکند یا با سرّیه­ای نکاح نکند. از نظر ایشان این شرط باطل است اجماعا و عقد صحیح است اتفاقا و اجماعا. ایشان دلیل خود بر صحت عقد را قیاس اولویت میدانند. زیرا عدم تعیین مهر در عقد نکاح که از ارکان عقد شمرده میشود موجب بطلان نیست تا چه رسد به اینکه شرط باطلی در عقد وارد شود زیرا کاملا روشن است که شرط از ارکان عقد نیست پس به طریق اولی بطلان شرط در عقد نکاح موجب بطلان نکاح نخواهد شد.

در این مسأله دو نظر است یکی قائل به بطلان شرط و نظر دیگر قائل به صحت شرط است.و هر کدام از طرفین بر مدعای خود ادله لفظیه اقامه میکنند که از نظر ایشان ادله دو طرف وافی به مقصودشان نیست. بنابراین در روایات مورد تمسک  هر دو طرف تعبیر به «ایماء» میکنند.

ایشان برای قائلین به بطلان شرط چند روایت نقل میکند

الف) روایت محمد بن قیس از امام باقر(علیه السلام) «مُحَمَّدِ بْنِ قَيْسٍ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع‏ فِي رَجُلٍ تَزَوَّجَ امْرَأَةً وَ شَرَطَ لَهَا إِنْ تَزَوَّجَ عَلَيْهَا امْرَأَةً أَوْ هَجَرَهَا أَوِ اتَّخَذَ عَلَيْهَا سُرِّيَّةً فَهِيَ طَالِقٌ فَقَضَى فِي ذَلِكَ أَنَّ شَرْطَ اللَّهِ‏ قَبْلَ‏ شَرْطِكُمْ‏ فَإِنْ شَاءَ وَفَى لَهَا بِالشَّرْطِ وَ إِنْ شَاءَ أَمْسَكَهَا وَ اتَّخَذَ عَلَيْهَا وَ نَكَحَ عَلَيْهَا» (تهذيب الأحكام (تحقيق خرسان) ؛ ج‏7 ؛ ص370)

ب) روایت زراره «عَنْ زُرَارَةَ أَنَّ ضُرَيْساً كَانَتْ تَحْتَهُ‏ بِنْتُ‏ حُمْرَانَ‏ فَجَعَلَ لَهَا أَنْ لَا يَتَزَوَّجَ عَلَيْهَا وَ أَنْ لَا يَتَسَرَّى أَبَداً فِي حَيَاتِهَا وَ لَا بَعْدَ مَوْتِهَا عَلَى أَنْ جَعَلَتْ لَهُ هِيَ أَنْ لَا تَتَزَوَّجَ بَعْدَهُ وَ جَعَلَا عَلَيْهِمَا مِنَ الْهَدْيِ وَ الْحَجِّ وَ الْبُدْنِ وَ كُلَّ مَالِهِمَا فِي الْمَسَاكِينِ إِنْ لَمْ يَفِ كُلُّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا لِصَاحِبِهِ ثُمَّ إِنَّهُ أَتَى أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع فَذَكَرَ ذَلِكَ لَهُ فَقَالَ إِنَّ لِابْنَةِ حُمْرَانَ لَحَقّاً وَ لَنْ يَحْمِلَنَا ذَلِكَ عَلَى أَنْ لَا نَقُولَ لَكَ الْحَقَّ اذْهَبْ وَ تَزَوَّجْ وَ تَسَرَّ فَإِنَّ ذَلِكَ لَيْسَ بِشَيْ‏ءٍ وَ لَيْسَ شَيْ‏ءٌ عَلَيْكَ وَ لَا عَلَيْهَا وَ لَيْسَ ذَلِكَ الَّذِي صَنَعْتُمَا بِشَيْ‏ءٍ فَجَاءَ فَتَسَرَّى وَ وُلِدَ لَهُ بَعْدَ ذَلِكَ أَوْلَادٌ»( الكافي (ط - الإسلامية) ؛ ج‏5 ؛ ص403)

ج) عَبْدِ اللَّهِ بْنِ الْمُغِيرَةِ عَنِ ابْنِ سِنَانٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع‏ فِي رَجُلٍ قَالَ لِامْرَأَتِهِ إِنْ‏ نَكَحْتُ‏ عَلَيْكِ‏ أَوْ تَسَرَّيْتُ فَهِيَ طَالِقٌ قَالَ لَيْسَ ذَلِكَ بِشَيْ‏ءٍ إِنَّ رَسُولَ اللَّهِ ص قَالَ مَنِ اشْتَرَطَ شَرْطاً سِوَى كِتَابِ اللَّهِ عَزَّ وَ جَلَّ فَلَا يَجُوزُ ذَلِكَ لَهُ وَ لَا عَلَيْهِ.( الإستبصار فيما اختلف من الأخبار ؛ ج‏3 ؛ ص232)

در ادامه بحث، ایشان روایات متعارض و اشکالات سخن فوق را ذکر میکنند:

روایات صحیح السندی هستند که این شرط را لازم الوفاء میشمارند که دلیل بر صحت این شرط است

الف) روایت مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ أَحَدِهِمَا ع‏ فِي الرَّجُلِ يَقُولُ لِعَبْدِهِ أُعْتِقُكَ عَلَى‏ أَنْ‏ أُزَوِّجَكَ‏ ابْنَتِي‏ فَإِنْ تَزَوَّجْتَ أَوْ تَسَرَّيْتَ عَلَيْهَا فَعَلَيْكَ مِائَةُ دِينَارٍ فَأَعْتَقَهُ عَلَى ذَلِكَ وَ تَسَرَّى أَوْ تَزَوَّجَ قَالَ عَلَيْهِ شَرْطُه‏( الكافي (ط - الإسلامية) ؛ ج‏5 ؛ ص403)

ب) خبر مَنْصُورِ بْنِ بُزُرْجَ قَالَ: قُلْتُ لِأَبِي الْحَسَنِ مُوسَى ع وَ أَنَا قَائِمٌ جَعَلَنِيَ اللَّهُ فِدَاكَ إِنَّ شَرِيكاً لِي كَانَتْ تَحْتَهُ امْرَأَةٌ فَطَلَّقَهَا فَبَانَتْ مِنْهُ فَأَرَادَ مُرَاجَعَتَهَا وَ قَالَتِ الْمَرْأَةُ لَا وَ اللَّهِ لَا أَتَزَوَّجُكَ أَبَداً حَتَّى تَجْعَلَ اللَّهَ لِي عَلَيْكَ أَلَّا تُطَلِّقَنِي وَ لَا تَزَوَّجَ عَلَيَّ قَالَ وَ فَعَلَ قُلْتُ نَعَمْ قَدْ فَعَلَ جَعَلَنِيَ اللَّهُ فِدَاكَ قَالَ بِئْسَ مَا صَنَعَ وَ مَا كَانَ يُدْرِيهِ مَا وَقَعَ فِي قَلْبِهِ فِي جَوْفِ اللَّيْلِ أَوِ النَّهَارِ ثُمَّ قَالَ لَهُ أَمَّا الْآنَ فَقُلْ لَهُ فَلْيُتِمَّ لِلْمَرْأَةِ شَرْطَهَا فَإِنَّ رَسُولَ اللَّهِ ص قَالَ- الْمُسْلِمُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ قُلْتُ جُعِلْتُ فِدَاكَ إِنِّي أَشُكُّ فِي حَرْفٍ فَقَالَ هُوَ عِمْرَانُ‏ «1» يَمُرُّ بِكَ أَ لَيْسَ هُوَ مَعَكَ بِالْمَدِينَةِ فَقُلْتُ بَلَى قَالَ فَقُلْ لَهُ فَلْيَكْتُبْهَا وَ لْيَبْعَثْ بِهَا إِلَيَّ فَجَاءَنَا عِمْرَانُ بَعْدَ ذَلِكَ فَكَتَبْنَاهَا لَهُ وَ لَمْ يَكُنْ فِيهَا زِيَادَةٌ وَ لَا نُقْصَانٌ فَرَجَعَ بَعْدَ ذَلِكَ فَلَقِيَنِي فِي سُوقِ الْحَنَّاطِينَ فَحَكَّ مَنْكِبَهُ بِمَنْكِبِي فَقَالَ يُقْرِئُكَ السَّلَامَ وَ يَقُولُ لَكَ قُلْ لِلرَّجُلِ يَفِي بِشَرْطِه‏( الكافي (ط - الإسلامية) ؛ ج‏5 ؛ ص404)

ج)خبر دیگر ابن بزرج

مَنْصُورٍ بُزُرْجَ عَنْ عَبْدٍ صَالِحٍ ع قَالَ: قُلْتُ إِنَّ رَجُلًا مِنْ مَوَالِيكَ تَزَوَّجَ امْرَأَةً ثُمَّ طَلَّقَهَا فَبَانَتْ مِنْهُ فَأَرَادَ أَنْ يُرَاجِعَهَا فَأَبَتْ عَلَيْهِ إِلَّا أَنْ يَجْعَلَ لِلَّهِ عَلَيْهِ أَنْ‏ لَا يُطَلِّقَهَا وَ لَا يَتَزَوَّجَ‏ عَلَيْهَا فَأَعْطَاهَا ذَلِكَ ثُمَّ بَدَا لَهُ فِي التَّزْوِيجِ بَعْدَ ذَلِكَ فَكَيْفَ يَصْنَعُ قَالَ بِئْسَ مَا صَنَعَ وَ مَا كَانَ يُدْرِيهِ مَا يَقَعُ فِي قَلْبِهِ بِاللَّيْلِ وَ النَّهَارِ قُلْ لَهُ فَلْيَفِ لِلْمَرْأَةِ بِشَرْطِهَا فَإِنَّ رَسُولَ اللَّهِ ص قَالَ الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِم‏ تهذيب الأحكام (تحقيق خرسان) ؛ ج‏7 ؛ ص371

اقول: احتمال اینکه این دو روایت یکی باشند زیاد است زیرا اولا دو قضیه مورد سؤال بسیار شباهت به هم دارند علاوه بر اینکه راوی هر دو روایت یک نفر است و آن منصور بن بزرج است و او یک جریان را برای دو نفر (محمد بن اسماعیل بن بزیع و صفوان بن یحیی) به صورت جداگانه نقل کرده است و اندک اختلاف تعبیر در دو نقل صادر از یک نفر کاملا طبیعی است.

مرحوم شیخ طوسی ذیل این روایت میفرماید این روایت و روایت زراره که شرط را لازم الوفاء نمیدانست تنافی نیست زیرا این روایت حمل بر استحباب میشود و اگر هم وجوب وفاء از این روایت فهمیده میشود به خاطر نذری است که در ضمن آن شده است (ایشان تعبیر يَجْعَلَ لِلَّهِ عَلَيْهِ أَنْ‏ لَا يُطَلِّقَهَا وَ لَا يَتَزَوَّجَ‏ عَلَيْهَا را دال بر نذر میدانند) در روایت زراره چون تعبیر این است که أَنَّهُمَا جَعَلَا عَلَى أَنْفُسِهِمَا دال بر نذر نیست پس وجوب وفا ندارد. خلاصه نظر شیخ طوسی این است که شرط مورد بحث وجوب وفا ندارد اگرچه وفا بدان مستحب است؛ لکن در اثر وجود عارض مثل نذر واجب خواهد شد اما شرط آنرا واجب نمیکند.[8]

صاحب جواهر بر این شیوه جمع مرحوم شیخ طوسی اشکال وارد میکند و میفرماید از این جهت فرقی بین شرط و نذر نیست؛ هر دو عارض و طاری بر احکام اولیه هستند؛ اگر نذر کار مباحی مشروع باشد شرط آن نیز مشروع است. ایشان با عبارت «فهو کما تری» داوری در مورد سخن شیخ طوسی را بر خواننده این سطور واگذار میکند.

ایشان در پایان در مقام داوری بین دو دسته روایات دسته دوم را با تعبیر «اللهم الا أن» روایات دسته دوم را حمل بر تقیه میکنند البته طبق نقل استبصار که شیخ طوسی میفرماید روایات دال بر وجوب وفا به این شرط موافق فتوای عامّه است.

ظاهر کلام محقق نجفی صحت سند و دلالت روایات دال بر وجوب وفاء است و تعبیر به «ایماء» در مورد روایات دال بر بطلان شرط و نیز تعبیر به «اللّهم الا أن یحمل علی التقیّه» تمایل ایشان به صحت شرط را نشان میدهد و تنها چیزی باعث دست برداشتن ایشان از روایات دسته دوم است اجماع و مشهور است.[9]

مرحوم آیت الله خویی بحث مستوفی و مبسوطی در مورد سند و دلالت این دو دسته از اخبار میفرماید.

 

4: شرط ارث برای زن در نکاح منقطع

ایشان در بحث نکاح منقطع میفرماید اگر زوجین یا احدهما اشتراط توارث یا ارث احدهما از دیگری را کنند، بین فقهاء دو نظر عمده وجود دارد؛ یکم: صحت شرط و طبعا وجوب وفاء به آن دوم: بطلان شرط. از نظر ایشان هر دو قول قائلین زیادی دارد و قول اول أشهر است بلکه صاحب ریاض مدعی مشهور بودن قول یکم است. علی رغم اینکه علامه حلی قول دوم را مشهور میداند اما محقق نجفی این سخن علامه را صائب نمیداند.

هر دو دسته از فقهاء به روایات موافق نظر خود متمسک شده اند

گروه اول روایات ذیل را نص در مدعای خود میدانند.

الف) روایت بزنطی: أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ أَبِي نَصْرٍ عَنْ أَبِي الْحَسَنِ الرِّضَا ع قَالَ تَزْوِيجُ الْمُتْعَةِ نِكَاحٌ بِمِيرَاثٍ وَ نِكَاحٌ بِغَيْرِ مِيرَاثٍ إِنِ اشْتَرَطَتْ كَانَ وَ إِنْ لَمْ تَشْتَرِطْ لَمْ يَكُنْ» وسائل‏الشيعة ج : 21 ص : 66

ب) روایت محمد بن مسلم: عَاصِمِ بْنِ حُمَيْدٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ قَالَ سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع كَمِ الْمَهْرُ يَعْنِي فِي الْمُتْعَةِ فَقَالَ مَا تَرَاضَيَا عَلَيْهِ إِلَى أَنْ قَالَ وَ إِنِ اشْتَرَطَا الْمِيرَاثَ فَهُمَا عَلَى شَرْطِهِمَا» (همان، ص67)

لازم به ذکر است که مراد ایشان و علماء قائل به ثبوت ارث زوجین از روایت محمد بن مسلم روایت او از عاصم بن عبدالحمید است نه روایت بن مسلم از ابن بکیر زیرا مفاد روایت ابن بکیر آنست که اصل اولی در نکاح موقت میراث زوجین از یکدیگر است مگر آنکه شرط عدم ارث بردن از یکدیگر را کنند؛  در حالی که روایت مفاد بزنطی و عاصم بن عبدالحمید عدم ثبوت میراث زوجین از یکدیگر است مگر آنکه ارث بردن از یکدیگر را شرط کنند و فقط این گونه است که دو روایت در کنار هم با یک مفاد مشترک برای اثبات مدّعی قرار میگیرند.

برخی روایت قرب الإسناد حمیری را نیز به عنوان روایت سوم دالّ بر این قول ذکر کرده اند؛ لکن نمیتوان این حدیث را نقل جداگانه ای از معصوم دانست زیرا در این حدیث راوی بزنطی است از امام رضا و در روایت کافی (که آنرا از متن جواهر و وسایل از کافی نقل میکنند) نیز راوی و مروی عنه دقیقا همین طور است علاوه بر اینکه الفاظ دو روایت کاملا با هم تطابق دارد. بنابراین نمیتوان روایت حمیری را روایت جدید دانست. بلکه همان روایت کافی است. از نظر سند این دوروایت در کمال اتقان و اعتبارند. لذا به بحث دلالی و مفاد آن از ناحیه گروه اول میپردازیم.

این دسته از فقها که شهیدین اول و ثانی هم از جمله آنانند میفرمایند در این دو روایت مخصص آیه شریفه محسوب میشوند که برای زوجین میراث از یکدیگر را ثابت فرموده است. همانطور که روایت «أَنَّ الْمُسْلِمَ يَرِثُ الْكَافِرَ وَ الْكَافِرُ لَا يَرِثُ الْمُسْلِمَ»  الإستبصار ج : 4 ص : 191 مخصّص آیه کریمه است. بنابراین اگر کسی اشکال کند آیه شریفه مقتضی ارث زوجین از یکدیگر است پس اگر عنوان «زوجین در نکاح منقطع» را مندرج تحت آیه میدانید شرط مثبت ارث نیست بلکه آیه ارث را اثبات کرده بنابراین حتی اگر اشتراط میراث شود آن شرط اعتباری ندارد و اگر آن را تحت موضوع آیه نمیدانید هیچ روایتی نمیتواند ارث را برای آندو ثابت کند زیرا این کار اثبات ارث برای غیر وارث و اجنبی است. فقها گروه اول جواب میدهند که در نکاح منقطع در صورتی که اشتراط میراث زوجین نشده است آیه با این دو روایت صحیح السند تخصیص خورده است کما اینکه آیه در مورد ارث زوجین در فرض کافر شدن یکی از زوجین تخصیص خورده است.

گروه دوم از فقهاء روایات ذیل را دالّ بر نظر خود میدانند. لکن از نظر صاحب جواهر عمده دلیل، دو روایت است و آن روایت «سعید بن یسار» است که دو مؤیّد دارد

دلیل اول: روایت سعید بن یسار «عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع‏ قَالَ سَأَلْتُهُ عَنِ الرَّجُلِ يَتَزَوَّجُ الْمَرْأَةَ مُتْعَةً وَ لَمْ يَشْتَرِطِ الْمِيرَاثَ قَالَ لَيْسَ بَيْنَهُمَا مِيرَاثٌ اشْتَرَطَ أَوْ لَمْ يَشْتَرِط» (تهذيب‏الأحكام ج : 7 ص : 265)

مؤید اول: مرسله مرحوم کلینی رُوِيَ أَيْضاً لَيْسَ بَيْنَهُمَا مِيرَاثٌ اشْتُرِطَ أَوْ لَمْ يُشْتَرَطْ» الكافي ج : 5 ص : 465

مؤید دوم: روایاتی که متعه و نکاح موقت را صرفا همچون اجاره میداند. همانطور که در اجاره مدت و اجرت باید مشخص باشد در متعه نیز چنین است

روایت دوم هشام بن سالم: در این روایت امام (علیه السلام) حد و مرز شرعی متعه را مشخص میکند همانند اینکه از حدود و خط قرمزهای الهی آنست که شرب خمر و زنا حرام است این خط قرمز با هیچ شرط و عهدی قابل تغییر نیست «عَبْدِ اللَّهِ بْنِ عَمْرٍو قَالَ سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنِ الْمُتْعَةِ فَقَالَ حَلَالٌ لَكَ مِنَ اللَّهِ وَ رَسُولِهِ قُلْتُ فَمَا حَدُّهَا قَالَ مِنْ حُدُودِهَا أَنْ لَا تَرِثَهَا وَ لَا تَرِثَك‏ »تهذيب‏الأحكام ج : 7 ص : 265

البته روایت مذکور از هشام بن سالم نیست بلکه از عبدالله بن عمرو است و این ناشی از سهو القلم ایشان است.

بنابراین اشتراط ارث زوجین در ازدواج موقّت، از مصادیق تعیین ارث برای اجنبی است و این از مصادیق شرط خلاف کتاب و سنت است.

ایشان موافق قول دوم است و در میان این دو دسته از اخبار که با هم تعارض بدوی (ظاهر این روایات با هم متعارضند) دارند جانب ظاهر روایت سعید بن یسار و امثال این روایت را میگیرد و در ظهور روایات طرف مقابل تصرف میکنند و در نهایت جمع عرفی ارائه میدهند. ایشان شهیدین اول و ثانی را فریفته سند صحیح دو روایت بزنطی و روایت محمد بن مسلم (از عاصم عبدالحمید) میداند در حالی که به دلایل ذیل التزام به قول اول نشاید و نباید.

علت گرایش محقق نجفی به قول دوم و اخذ به ظاهر روایات مورد استنادآن:

الف) تأیید این روایات با سایر روایات( مانند روایاتی که متعه را همچون اجاره میداند یا روایاتی که از حدود متعه عدم میراث زوجین را نام میبرد) به خاطر شباهت به اجاره است که اگر احد الزوجین در  ازدواج موقت بمیرند، علقه ازدواج میان آن دو گسسته میشود و هیچ اولویتی برای آنکه زنده مانده است در تغسیل و تکفین و تجهیز میّت نخواهد بود و او اجنبی میت خواهد بود؛ همانطور که اگر عین مستأجره از بین برود، عقد اجاره باطل میشود با موت احد الزوجین علقه زوجیت زائل میشود همانند آنکه زوج باقی مدت را در این نوع نکاح هبه کند.

ب) توالی فاسد متعدد بر قول اول مترتّب است:

یکم آنکه اگر اشتراط میراث احدهما صحیح باشد (کما اینکه ظاهر روایات مستند قول اول چنین است) باید قائل شد که دیگری ارث نبرد در حالیکه شرع توارث زوجین را ملتزم شده است نه ارث احدهما دون الآخر. حالت غالب آنست که دو طرف از هم ارث ببرند و شرع توارث زوجین(که حالت غالب چنین است. این طور نیست که غالبا شوهر زودتر از همسرش بمیرد بلکه تقدم مرگ هر کدام نسبت به دیگری شیوع دارد) از یکدیگر را بیان فرموده است. دوم اینکه طبق قول اول، تعیین ارث به اشتراط خواهد بود نه ارث شرعی زوجین از یکدیگر، پس قائلین به صحت شرط باید ملتزم شوند زوجین در نکاح منقطع به هر مقدار که اشتراط کردند ارث ببرند در حالیکه التزام به این تالی فاسد غیر ممکن است.

سوم آنکه اگر به مقتضای اشتراط در ارث عمل شود مثلا زن شرط کند یک چهار اموال شوهر را ارث ببرد، باید ملتزم شد حتی با وجود فرزند حاصل از این نکاح  نیز زن به همان مقدار ارث ببرد و نیز ملتزم شد زن از عقار ارث ببرد در حالیکه کسی که خداوند معرفت مذاق شریعت را به وی عنایت کرده باشد هرگز احتمال التزام به این فتوا را نمیدهد چه رسد به اینکه به آن فتوا دهد.

در پایان ایشان میفرماید با ذکر این توالی فاسد اگر کسی جرأت فتوی به قول اول را داشته باشد، از عجایب و غرایب است

شیوه جمع دو دسته اخبار: در مقام تصرف در ظاهر روایات دسته اول باید گفت مراد از اشتراط ارث، در این روایات اشتراط وصیت به مال است که زوجه بعد از مرگ زوج بدون پشتوانه مالی نباشد.

البته طبیعی است که طرف مقابل (یعنی قائلین به میراث در صورت اشتراط) در ظهور روایت «سعید بن یسار» چنین تصرف میکند که اشتراط «عدم المیراث» مراد این روایت است نه اشتراط «میراث» و نیز  روایت «عبدالله بن عمرو» را بر بیان حکم ارث زوجین در متعه «لو خلّی و طبعه» (یعنی در فرض عدم طروّ عناوینی مانند شرط و عهد و امر والدین و مولی) حمل میکنند.

أقول: روایاتی که ارث زوجین در این قسم ازدواج را در بعض حالات ثابت میکنند، خود با هم تعارض دارند. برخی از آنها رویّه اصلی در ازدواج موقّت را «عدم میراث» فرض کرده اند مانند روایت محمد بن مسلم از عاصم بن عبدالحمید و روایت بزنطی؛ بر خلاف روایت محمد بن مسلم از عبدالله بن بکیر که رویه اصلی در این نکاح را «ارث» زوجین از یکدیگر فرض کرده است. اختلاف میان روایات مثبت ارث در صورت اشتراط، خود دلیل بر عدم رجحان آنها بر روایات طرف مقابل است که لسان واحدی دارند.[10]

مورد دیگر: اشتراط عدم ارث رسیدن کنیز

یکی از مواردی که ایشان تصریح به مخالفت آن با کتاب و سنت میفرماید آنست که مالی را به دیگری منتقل کنی و شرط کنی که به عنوان ارث به ورثه نرسد.

ایشان در مورد توضیح ضابطه و معیار در شرط سائغ یعنی شرطی که خلاف کتاب و سنت نباشد میفرماید: در روایت معتبر ضابطه بیان شده است و آن اینکه شرط تحت عنوان «أحلّ حراما أو حرّم حلالا» نباشد. شقّ اول واضح است مانند آنکه شرط کند زنا یا شرب خمر کند. شق دوم قدری ابهام دارد و در توضییح آن میفرماید بعضی حلالها هستند که با طروّ و عروض عنوان شرط بر آنها ارتکاب آنها همچنان جایز است و حرام نخواهد شد؛ محروم کردن مستحق ارث از میراث و یا جعل میراث برای اجنبی در ارث، از آن جمله است. ایشان برای سخن خویش به دو روایت صحیحه استدلال میکنند که در یکی از آن دو صحیحه این شرط و هر شرط مخالف کتاب «باطل» شمرده شده و در دیگری «مردود» نامیده شده است.امام برخی اشتراط عدم ارتکاب بعض حلالها را را صحیح شمرده اما اینکه امه به عنوان میراث به ورثه نرسد این را خارج از حیطه اختیارات مشروط له و مشروط علیه میداند.

بله مالکان امه یا هر مال دیگر میتوانند بر طرف مقابل شرط کنند که امه را به دیگری نفروشید و نبخشید ولی امیتوانند شرط کنند که امه به ملک ورثه به عنوان میراث در نیاید.

الف) صحیحه عبیدالله بن علی الحلبی. عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ حَمَّادٍ عَنِ الْحَلَبِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنِ الشَّرْطِ فِي الْإِمَاءِ أَلَّا تُبَاعَ وَ لَا تُورَثَ وَ لَا تُوهَبَ فَقَالَ يَجُوزُ ذَلِكَ غَيْرَ الْمِيرَاثِ فَإِنَّهَا تُورَثُ‏ وَ كُلُّ شَرْطٍ خَالَفَ كِتَابَ اللَّهِ فَهُوَ رَدّ (الكافي، ج‏5، ص212)

أقول: لازم است برای رفع ابهام قدری در مورد سند ذیل دو نکته توضیح داده شود:

یکم:این سند(محمد بن یعقوب الکلینی عن عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ حَمَّادٍ عَنِ الْحَلَبِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع) که از اسناد بسیار معروف و پرتکرار کافی و تهذیب است «صحیح» شمرده میشود؛ همانطور که محقق خبیر نجفی این سند را صحیح دانسته است. اگرچه عنوان صریح «ثقه» در مورد ابراهیم بن هاشم (پدر علی بن ابراهیم قمّی) به کار نرفته است لکن در مورد وی عبارتی به کار رفته که بیشتر از وثاقت را اثبات میکند «اوّل من نشر حدیث الکوفیین بقم هو» در فضای سختگیرانه قم در قرن سه و چهار هیچ کس نمیتواند حدیث را به طور گسترده در قم نشر دهد مگر آنکه وثاقتش ثابت شده باشد و حتی اگر راوی ثقه در قم از ضعاف نقل روایت میکرد بزرگ قمّیون مانند «احمد بن محمد بن عیسی اشعری قمی» او را قم تبعید و اخراج میکرد کما اینکه «احمد بن محمد بن خالد برقی» و «سهل بن زیاد» و «محمد بن علی ابوسمینه» را اخراج کرد. در چنین فضای بسیار سختگیرانه قمیون در اخذ حدیث، کسی که بتواند احادیث حوزه شیعی کوفه را برای اولین بار در قم نشر دهد و دیگران پای درس او زانو بزنند و تلمّذ کنند نه تنها ثقه بلکه از قطعا از عیون و وجوه طایفه است، کسی در حد «احمد بن محمد بن عیسی اشعری» است یا بالاتر از او.

دوم: مراد از «حماد» حماد بن عثمان الناب و مراد از «حلبی» عبیدالله بن علی الحلبی است.

ب) صحیحه عبدالله بن سنان. این سند در اصل چنین است: عن الحسین بن سعید عن صفوان بن یحیی عن عبدالله بن سنان که همگی از عیون و وجوه طایفه و اصحاب هستند و بالاتفاق ثقه جلیل القدرند.

عَنْهُ عَنْ صَفْوَانَ عَنِ ابْنِ سِنَانٍ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنِ الشَّرْطِ فِي الْإِمَاءِ أَلَّا تُبَاعَ وَ لَا تُورَثَ وَ لَا تُوهَبَ فَقَالَ يَجُوزُ ذَلِكَ غَيْرَ الْمِيرَاثِ فَإِنَّهَا تُورَثُ‏ لِأَنَّ كُلَّ شَرْطٍ خَالَفَ الْكِتَابَ فَهُوَ بَاطِل‏ (تهذيب الأحكام،  ج‏7، ص67)[11]

 

5: اشتراط عدم ارث رسیدن کنیز

یکی از مواردی که ایشان تصریح به مخالفت آن با کتاب و سنت میفرماید آنست که مالی را به دیگری منتقل کنی و شرط کنی که به عنوان ارث به ورثه نرسد.

ایشان در مورد توضیح ضابطه و معیار در شرط سائغ یعنی شرطی که خلاف کتاب و سنت نباشد میفرماید: در روایت معتبر ضابطه بیان شده است و آن اینکه شرط تحت عنوان «أحلّ حراما أو حرّم حلالا» نباشد. شقّ اول واضح است مانند آنکه شرط کند زنا یا شرب خمر کند. شق دوم قدری ابهام دارد و در توضییح آن میفرماید بعضی حلالها هستند که با طروّ و عروض عنوان شرط بر آنها ارتکاب آنها همچنان جایز است و حرام نخواهد شد؛ محروم کردن مستحق ارث از میراث و یا جعل میراث برای اجنبی در ارث، از آن جمله است. ایشان برای سخن خویش به دو روایت صحیحه استدلال میکنند که در یکی از آن دو صحیحه این شرط و هر شرط مخالف کتاب «باطل» شمرده شده و در دیگری «مردود» نامیده شده است.امام برخی اشتراط عدم ارتکاب بعض حلالها را را صحیح شمرده اما اینکه امه به عنوان میراث به ورثه نرسد این را خارج از حیطه اختیارات مشروط له و مشروط علیه میداند.

بله مالکان امه یا هر مال دیگر میتوانند بر طرف مقابل شرط کنند که امه را به دیگری نفروشید و نبخشید ولی امیتوانند شرط کنند که امه به ملک ورثه به عنوان میراث در نیاید.

الف) صحیحه عبیدالله بن علی الحلبی. عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ حَمَّادٍ عَنِ الْحَلَبِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنِ الشَّرْطِ فِي الْإِمَاءِ أَلَّا تُبَاعَ وَ لَا تُورَثَ وَ لَا تُوهَبَ فَقَالَ يَجُوزُ ذَلِكَ غَيْرَ الْمِيرَاثِ فَإِنَّهَا تُورَثُ‏ وَ كُلُّ شَرْطٍ خَالَفَ كِتَابَ اللَّهِ فَهُوَ رَدّ (الكافي، ج‏5، ص212)

أقول: لازم است برای رفع ابهام قدری در مورد سند ذیل دو نکته توضیح داده شود:

یکم:این سند(محمد بن یعقوب الکلینی عن عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ حَمَّادٍ عَنِ الْحَلَبِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع) که از اسناد بسیار معروف و پرتکرار کافی و تهذیب است «صحیح» شمرده میشود همانطور که محقق خبیر نجفی این سند را صحیح دانسته است. اگرچه عنوان صریح «ثقه» در مورد ابراهیم بن هاشم (پدر علی بن ابراهیم قمّی) به کار نرفته است لکن از در مورد وی عبارتی به کار رفته که بیشتر از وثاقت را اثبات میکند «اول من نشر حدیث الکوفیین بقم هو» در فضای سختگیرانه قم در قرن سه و چهار هیچ کس نمیتواند حدیث را به طور گسترده در قم نشر دهد مگر آنکه وثاقتش ثابت شده باشد و حتی اگر راوی ثقه در قم از ضعاف نقل روایت میکرد بزرگ قمیون مانند «احمد بن محمد بن عیسی اشعری قمی» او را قم تبعید و اخراج میکرد کما اینکه «احمد بن محمد بن خالد برقی» و «سهل بن زیاد» و «محمد بن علی ابوسمینه» را اخراج کرد. در چنین فضای بسیار سختگیرانه قمیون در اخذ حدیث کسی بتواند احادیث حوزه شیعی کوفه را برای اولین بار در قم نشر دهد و دیگران پای درس او زانو بزنند و تلمّذ کنند نه تنها ثقه بلکه از قطعا از عیون و وجوه طایفه است، کسی در حد «احمد بن محمد بن عیسی اشعری» است یا بالاتر از او.

دوم: مراد از «حماد» حماد بن عثمان الناب و مراد از «حلبی» عبیدالله بن علی الحلبی است.

ب) صحیحه عبدالله بن سنان. این سند در اصل چنین است: عن الحسین بن سعید عن صفوان بن یحیی عن عبدالله بن سنان که همگی از عیون و وجوه طایفه و اصحاب هستند و بالاتفاق ثقه جلیل القدرند.

عَنْهُ عَنْ صَفْوَانَ عَنِ ابْنِ سِنَانٍ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنِ الشَّرْطِ فِي الْإِمَاءِ أَلَّا تُبَاعَ وَ لَا تُورَثَ وَ لَا تُوهَبَ فَقَالَ يَجُوزُ ذَلِكَ غَيْرَ الْمِيرَاثِ فَإِنَّهَا تُورَثُ‏ لِأَنَّ كُلَّ شَرْطٍ خَالَفَ الْكِتَابَ فَهُوَ بَاطِل‏ (تهذيب الأحكام،  ج‏7، ص67)[12]

 

6: شرط ارث برای موالیان سابق امه

یکی از مواردی که ایشان تصریح به مخالفت آن با کتاب و سنت کرده است آنست که موالیان امه که وی را میفروشند علیه مشتری شرط کنند که ولاء ارث امه برای آنها باشد در حالیکه ولاء ارث برای تنها برای معتق است. در روایت ذیل که مفاد آن چنین است: عایشه کنیزی به نام بریره از عده ای خرید در حالیکه آنها علیه عایشه شرط کردند ولاء عتق امه برای خودشان باشد، عایشه نیز پذیرفت. بعدها عایشه بریره را آزاد کرد. پیامبر اعظم با وجود چنین شرط تصریح کردند  ولاء ارث برای عایشه است که معتق بریره است نه برای دیگران و با این سخن خود آن شرط سابق را نادیده و بی اعتبار انگاشتند. این حدیث را مشایخ ثلاثه یعنی شیخ کلینی و شیخ صدوق و شیخ طوسی نقل کرده اند.

«فِي رِوَايَةِ عُبَيْدِ اللَّهِ بْنِ عَلِيٍّ الْحَلَبِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع أَنَّهُ ذَكَرَ أَنَّ بَرِيرَةَ كَانَتْ عِنْدَ زَوْجٍ لَهَا وَ هِيَ مَمْلُوكَةٌ فَاشْتَرَتْهَا عَائِشَةُ فَأَعْتَقَتْهَا فَخَيَّرَهَا رَسُولُ اللَّهِ ص إِنْ شَاءَتْ تَقِرُّ عِنْدَ زَوْجِهَا وَ إِنْ شَاءَتْ فَارَقَتْهُ وَ كَانَ مَوَالِيهَا الَّذِينَ بَاعُوهَا قَدِ اشْتَرَطُوا وَلَاءَهَا عَلَى عَائِشَةَ فَقَالَ رَسُولُ اللَّهِ ص الْوَلَاءُ لِمَنْ أَعْتَق‏» من‏لايحضره‏الفقيه ج : 3 ص : 134

ایشان در ذیل این حدیث به بحث بسیار مهم تإثیر شرط فاسد در افساد عقد میپردازند. سه نظر را نقل میکنند و در نهایت قول به عدم مفسدیت را انتخاب میکنند به خاطر عمومات صحت بیع و عقد و حدیث حلبی که فوقا بیان گذشت. نحوه دلالت این حدیث بر عدم مفسدیت شرط فاسد آنست که ایشان اصل عتق را صحیح دانسته اند و فقط متذکر بطلان شرط شده اند و مبتنی بر عتق صحیح است که فرمود إِنْ شَاءَتْ تَقِرُّ عِنْدَ زَوْجِهَا وَ إِنْ شَاءَتْ فَارَقَتْهُ . وقتی عتق صحیح است که عایشه مالک شده باشد و پیامبر او را مالک فرض کرده. یعنی عقد بیع سابق عایشه با موالیان سابق بریره صحیح فرض شده و ملکیت به عایشه منتقل شده و او که مالک است بریره را عتق کرده است.[13]

 

7: اشتراط عزل منی در نکاح دائم

از مواردی که صاحب جواهر تصریح به صحت آن کرده و آنرا مخالف کتاب و سنت ندانسته بلکه مورد تصریح روایات است اشتراط عزل منی در نکاح دائم است و این از موارد شرط صحیح است. همان­طور که ایشان می­فرماید لذت زوجه به انزال زوجه است که با دخول حاصل می­شود و انزال «فیها» لازم نیست.[14]

 

8: اشتراط عدم دخول در نکاح

از نظر محقق نجفی دو قول در اینجا وجود دارد:

قول اول- که نظر شیخ طوسی و ابن حمزه و علامه حلی و فخر الدین است- قول به تفصیل است؛ یعنی این نحوه اشتراط در عقد دائم خلاف کتاب و سنت است و لکن در عقد نکاح منقطع مخالفتی با شرع ندارد. دلیل ایشان نصوص وارد در این مورد و آیه قرآن است.

دلیل یکم: نصوص الف) روایت عمار بن مروان که همه کتب حدیثی از کافی آنرا نقل کرده اند

«عَلِيٌّ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ عَمَّارِ بْنِ مَرْوَانَ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ قُلْتُ لَهُ رَجُلٌ جَاءَ إِلَى امْرَأَةٍ فَسَأَلَهَا أَنْ تُزَوِّجَهُ نَفْسَهَا فَقَالَتْ أُزَوِّجُكَ نَفْسِي عَلَى أَنْ تَلْتَمِسَ مِنِّي مَا شِئْتَ مِنْ نَظَرٍ أَوِ الْتِمَاسٍ وَ تَنَالَ مِنِّي مَا يَنَالُ الرَّجُلُ مِنْ أَهْلِهِ إِلَّا أَنَّكَ لَا تُدْخِلُ فَرْجَكَ فِي فَرْجِي وَ تَتَلَذَّذَ بِمَا شِئْتَ فَإِنِّي أَخَافُ الْفَضِيحَةَ قَالَ لَيْسَ لَهُ إِلَّا مَا اشْتُرِط»  الكافي ج : 5 ص : 467

نکته: البته در اینجا سهو القلم در «جواهر الکلام» صورت گرفته که أَنْ تُزَوِّجَهُ نَفْسَهَا متعةً نوشته اند در حالی­که در هیچ نقلی قید «متعةً» وجود ندارد.

ب)روایت سماعة «سَمَاعَةَ بْنِ مِهْرَانَ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ قُلْتُ لَهُ رَجُلٌ جَاءَ إِلَى امْرَأَةٍ فَسَأَلَهَا أَنْ تُزَوِّجَهُ نَفْسَهَا فَقَالَتْ أُزَوِّجُكَ نَفْسِي عَلَى أَنْ تَلْتَمِسَ مِنِّي مَا شِئْتَ مِنْ نَظَرٍ أَوِ الْتِمَاسٍ وَ تَنَالَ مِنِّي مَا يَنَالُ الرَّجُلُ مِنْ أَهْلِهِ إِلَّا أَنَّكَ لَا تُدْخِلُ فَرْجَكَ فِي فَرْجِي وَ تَتَلَذَّذَ بِمَا شِئْتَ فَإِنِّي أَخَافُ الْفَضِيحَةَ قَالَ لَيْسَ لَهُ مِنْهَا إِلَّا مَا اشْتُرِطَ» تهذيب‏الأحكام ج : 7 ص : 369

این دو خبر که مفاد یکسانی دارند؛ عمده قرینه ای که این روایات را منصرف به نکاح موقت میکند « أَخَافُ الْفَضِيحَةَ» است. فقط در نکاح منقطع است که بچه دار شدن برای زن فضیحت و بی آبرویی محسوب میشود؛ در حالی که بچه دار شدن در عقد دائم مورد رغبت زن است.

دلیل دوم: این شرط در نکاح دائم مخالف قرآن و در نکاح موقت مخالفتی با کتاب ندارد

اشتراط عدم دخول در عقد دائم علاوه بر آنکه خلاف مقتضای عقد است بلکه خلاف کتاب و سنت است. زیرا طبق آیه شریفه «نساؤکم حرث لکم فأتوا حرثکم أنّی شئتم» غایت و هدف از نکاح دائم «توالد و تناسل» است که این غرض مهم صرفا با دخول تأمین میشود و با این شرط، جلوی توالد در ازدواج دائم گرفته میشود{ به همین خاطر است که فقها فتوا به حرمت تعقیم دائم برای زن یا مردی که بچه ندارند میدهند} مخالفت کتاب به وجود آمده است؛ بله در عقد موقت که هدف از آن مطلق «استمتاع» (این مطلب مفاد روایاتی است که متعه را مانند اجاره معرفی میکنند) این شرط درست است چون با غیر دخول نیز این غرض حاصل می­شود؛ کما اینکه مرتکز در روایت چنین است (اخاف الفضیحه) با تولد فرزند در نکاح موقت، استمتاع نهانی اما حلال آشکار میشود و برای بعضی این مطلب سبب نکوهش است.

رَوَى إِسْحَاقُ بْنُ عَمَّارٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ قُلْتُ لَهُ رَجُلٌ تَزَوَّجَ بِجَارِيَةٍ عَاتِقٍ عَلَى أَنْ لَا يَقْتَضَّهَا ثُمَّ أَذِنَتْ لَهُ بَعْدَ ذَلِكَ قَالَ إِذَا أَذِنَتْ لَهُ فَلَا بَأْسَ »   من‏لايحضره‏الفقيه ج : 3 ص : 466

مؤیّد: قیاس اولویت (تمسک به مفهوم موافق) در جایی که امر جماع به اختیار زوجه باشد در روایت معتبر خلاف کتاب شمرده شده با اینکه در آن فرض دخول انجام میشود؛ در اینجا به طریق اولی اشتراط عدم دخول خلاف کتاب و سنت است.

قول دوم: صحت شرط در دو قسم نکاح

این قول مختار جواهر است. ایشان از تمام ادله قول اول جواب میدهند. اولا روایات باب مطلق است و قیدی در آنها نیست ثانیا طبق دلیل دوم نکاح با هر زن یا مردی که جماع با او ناممکن است، باید باطل باشد؛ چون در این موارد تعذر وطی در واقع شرط فعلی نکاح است در حالی که احدی فتوا به بطلان نکاح با این گونه افراد نمیدهد. قیاس اولویت نیز باطل است.[15]

9: حق استمتاع مرد در نکاح به شرط تسلیم مهر

اگر مردی در عقد نکاح با زن شرط کند که اگر مهر و صداق را تا زمان معیّن داد، آن زن همسر شرعی اش باشد و اگر تا آن موقع نیاورد امر زن به دست خودش باشد و مرد حق بهره مندی از استمتاع  نداشته باشد.ایشان در مورد این شرط میفرمایند این شرط باطل است بالاجماع و نیز به دلیل صحیحه «محمد بن قیس» امام در جواب سؤالی که ابن قیس در مورد نکاح با شرایط فوق میپرسد میفرماید اختیار بضع و زناشویی با زن در اختیار شوهرش است و این شرط را باطل اعلام کردند. بله مرد بدهکار و مدیون همسر خود به خاطر مهر است لکن اینکه حق استمتاع از بضع به خاطر عدم تسلیم مهر نداشته باشد، خلاف شرع است.

«مُحَمَّدِ بْنِ قَيْسٍ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع‏ فِي الرَّجُلِ يَتَزَوَّجُ الْمَرْأَةَ إِلَى أَجَلٍ مُسَمًّى فَإِنْ جَاءَ بِصَدَاقِهَا إِلَى أَجَلٍ مُسَمًّى فَهِيَ امْرَأَتُهُ وَ إِنْ لَمْ يَأْتِ بِصَدَاقِهَا إِلَى الْأَجَلِ فَلَيْسَ لَهُ عَلَيْهَا سَبِيلٌ وَ ذَلِكَ شَرْطُهُمْ بَيْنَهُمْ حِينَ أَنْكَحُوهُ فَقَضَى لِلرَّجُلِ أَنَّ بِيَدِهِ‏ بُضْعَ‏ امْرَأَتِهِ‏ وَ أَحْبَطَ شَرْطَهُمْ» ( الكافي (ط - الإسلامية) ؛ ج‏5 ؛ ص402)

 

10: زوجه شرط کند که زوج او را به شهر دیگر نبرد

یکی از مواردی که بعض فقها قائل به مخالفت آن با کتاب و سنت شده اند شرط فوق است. صاحب جواهر با این نظر مخالف است و شرط فوق را مخالف کتاب و سنت نمیداند. ذیلا عین عبارت ایشان آورده میشود.

«المسألة الثامنة إذا شرط أن لا يخرجها من بلدها قيل-كما عن النهاية و المهذب و الوسيلة و الجامع و النافع- يلزم الشرط للعمومات، بعد أن كان سائغا جاريا مجرى مقاصد العقلاء و هو المروي‌ صحيحا عن الصادق عليه السلام «في الرجل يتزوج امرأة و يشترط لها أن لا يخرجها من بلدها قال: يفي لها بذلك، أو قال:يلزمه ذلك»‌

و الصحيح لابن أبي عمير قال: «قلت لجميل بن دراج: رجل تزوج امرأة و شرط لها المقام بها في أهلها أو بلد معلوم، فقال: قد روى أصحابنا عنهم عليهم السلام أن ذلك لها، و أنه لا يخرجها إذا شرط ذلك لها».

خلافا لما عن المبسوط و الخلاف و الغنية و السرائر من بطلان الشرط بمخالفته مقتضي العقد الذي هو استحقاق الاستمتاع بها في كل زمان و مكان، فيحمل الخبر حينئذ على الاستحباب، و فيه (أولا) أن مقتضي ذلك بطلان العقد أيضا و (ثانيا) أنا نمنع الاستحقاق المزبور حتى مع الشرط، و دعوى مخالفة الشرط استحقاقه كذلك يدفعها أن ذلك آت في كل شرط يمنع ما يقتضيه إطلاق العقد لو لا الشرط، كالأجل و نحوه مما هو معلوم أنه ليس منافيا للكتاب و السنة، و حينئذ فحمل الرواية على الاستحباب بمجرد ذلك غير جائز، إذ لا معارض لها، و المعارضة العامة غير كافية، بل لو سلم تعارض‌ عموم «المؤمنون» و عموم ما دلّ على الاستمتاع في كل زمان و مكان من وجه كان الترجيح للأول، و لو للصحيح المزبور، مضافا إلى ظهور الثاني في ثبوت ذلك من حيث كونها زوجة، فلا ينافي عدمه من حيث الشرط، فتأمل جيدا»[16]

 

 


[1] . الكافي ج : 5 ص : 212

[2] . الإستبصار ج : 3 ص : 84

[3] . جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام؛ ج‌24، ص: 166.

[4] . الكافي ج : 3 ص : 524

[5] . همان.

[6] . تهذيب‏الأحكام ج : 4 ص : 33

[7] . جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام؛ ج‌15، ص: 198

[8] . تهذيب الأحكام، ج‏7،  ص371.

[9] . جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام؛ ج‌31، ص: 95

[10] . جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام؛ ج‌30، ص: 193

[11] . جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام، ج‌23، ص200.

[12] . جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام، ج‌23، ص200.

[13] . جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام؛ ج‌23، ص: 211

[14] . جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام؛ ج‌29، ص: 112

[15] . جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام؛ ج‌31، ص: 98

[16] . جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام؛ ج‌31، ص: 101

 

اضافه‌ كردن نظر


کد امنيتي
باز خوانی تصویر امنیتی

ورود طلاب



 

آزمون ورودی مراکز تخصصی فقهی حوزه علمیه

امورطلاب و اساتید

O  امور خوابگاه مدرسه

O  امور رفاهی طلاب

O  امور رفاهی اساتید

O  تسهیلات ورزشی

O  اردوی زیارتی پژوهشی مشهد مقدس

O  امور پرورشی

O  اطلاعیه‌ها

O  ارتباط با مسوولین

معاونت آموزش

O  قوانین و مقررات آموزشی:  سطح خارج

O  معرفی اساتید:  سطح خارج

O  برنامه امتحانات:  سطح خارج

O  اطلاعیه‌های آموزشی:  سطح خارج

O  ارتباط با مسوول آمورش:  سطح خارج

O  پرسش و مباحثات علمی

O  نمونه سوالات دروس سطح

O  آیین نامه تقریرات و پژوهش های خارج